我国资产重组税收筹划方法探折

    伴随着制的完善与各项补充文件的出台，我国资产重组业务的政策已经出现了重要调整，原有的资产重组方法已经不适用现有政策。本文主要通过新旧资产重组制度的比较，探讨了新制度下企业资产重组税收筹划的新思路。

一、我国资产重组税收政策的变化

在新企业所得出台以前，我国公司资产重组业务的税收政策依据对内资企业主要就是《国家总局关于企业股权业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）和《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》（国税发[2000]119号）；对外商投资企业就是《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（[1997]国税发第071号）。除了这三个基本法规、规章以外，还有《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）、《国家税务总局关于印发<企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定>的通知》（国税发[1998]97号）、《国家税务总局关于执行<企业>需要明确的有关所得税问题的通知》（国税发[2003]45号）、《企业债务重组业务所得税处理办法》（国家税务总局令2003年第6号）。另外，《国家税务总局关于做好2007年度企业所得税汇算清缴工作的补充通知》（国税函[2008]264号）中，又对企业投资转让所得处理作出了新的规定。在新企业所得税法实施以后，以上这些法律、法规、规章都已全部作废。从法理上来说，即使是其中某些条款还有效，但必须要有新的规范性文件来重新加以明确。

我国新企业所得税法下关于企业资产重组的法律、法规、规章正在建立之中。在新《企业所得税法》六十条中没有提到资产重组的税务处理规则。其中涉及资产重组处理原则有两条，即第十四条规定，企业对外投资期间，投资资产的成本在计算应所得额时不得扣除；第十六条规定，企业转让资产，该项资产的净值，准予在计算应纳税所得额时扣除。在《企业所得税法实施条例》中，直接涉及资产重组规定就是第七十五条，该条规定，除国务院、税务主管部门另有规定外，企业在重组过程中，应当在交易发生时确认有关资产的转让所得或者损失，相关资产应当按照交易价格重新确定计税基础。也就是说，一般情况下，企业的资产重组都属于一般情况下的应税重组，只有符合一定条件的重组才是可以享受待遇的特殊重组。2009年，财政部和国家税务总局出台了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）、《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]60号）、《关于企业资产损失税前扣除政策的通知》（财税[2009]57号）以及《企业资产损失税前扣除管理办法》等资产重组配套文件。这些文件构成了我国新企业所得税法下资产重组税收筹划的法律依据。

对比新旧文件条款，可以发现以下几个变化：

第一，股权持有期间股息、红利收益征税政策变化。原规定：投资收益在原企业所得税制度下如果不是定期减免税优惠的就需要按照地区间税率差补税。新规定：新企业所得税法下这一投资收益为免税所得，不存在补税问题。那么对于新企业所得税法实施前累计的未分配利润和累计盈余公积分配所形成的股息红利所得，也不应该补税。股权持有期间发生的损失只能由被投资企业按规定结转，投资方不能调整其投资成本，也不得确认投资损失。

第二，股权转让税务处理的政策变化。原规定：企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税，但转让持有五年以上的股权转让所得，可在不超过五年期间均匀计入应纳税所得额。原企业所得税下股权投资损失实行限制性税前扣除，即每一纳税年度扣除的股权投资损失，不得超过当年实现的股权投资收益和投资转让所得，超过部分可无限期向以后纳税年度结转扣除。企业股权投资转让损失连续向后结转5年仍不能从股权投资收益和股权投资转让所得中扣除的，准予在该股权投资转让年度后第6年一次性扣除。（国税函[2008]264号）新规定；这些政策条款除了股权转让所得应当并入应纳税所得之外，其它条款在没有新的文件发布前，都已不存在。

第三，限制股权转让所得和股权持有收益转化的政策变化。原规定：股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。但进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。新规定：在没有新的政策出台前，这一限制已不存在。

第四，企业股权收购免税条件变化。新规定：收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，那么企业就可以选择免税处理。

第五，企业资产收购免税处理条件变化。原规定：如果企业整体资产转让交易的接受企业支付的交换额中，除接受企业股权以外的现金、有价证券、其他资产（简称“非股权支付额”）不高于所支付的股权的票面价值（或股本的账面价值）20%的，经税务机关审核确认，转让企业可暂不计算确认资产转让所得或损失。新规定：按照财税[2009]59号文规定，资产收购中，受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%，且受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以享受特殊的免税处理待遇。

第六，企业合并分立免税条件变化。原规定：合并企业支付给被合并企业或其股东的收购价款中，除合并企业股权以外的现金、有价证券和其他资产，不高于所支付的股权票面价值（或支付的股本的账面价值）20%的；分立企业支付给被分立企业或其股东的交换价款中，除分立企业的股权以外的非股权支付额，不高于支付的股权票面价值（或支付的股本的账面价值）20%的，这两种情况下，经税务机关审核确认，企业可以选择免税的处理待遇。但是，和非股权支付额相对应的增值额需要缴纳企业所得税。新规定：按照财税[2009]59号文规定，企业合并中，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并；企业分立中，被分立企业所有股东按原持股比例取得分立企业的股权，分立企业和被分立企业均不改变原来的实质经营活动，且被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，这时，企业合并和分立可以享受免税的处理待遇。这时，合并企业可以享受被合并企业未弥补的亏损，弥补亏损限额计算公式为，合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的利率。被分立企业未超过法定弥补期限的亏损额可按分立资产占全部资产的比例进行分配，由分立企业继续弥补。同时，在合并分立中，和非股权支付相对应的资产转让所得或损失仍然需要确认，确认公式为，非股权支付对应的资产转让所得或损失＝（被转让资产的公允价值－被转让资产的计税基础）×（非股权支付金额÷被转让资产的公允价值）。

二、我国资产重组税收筹划五种方法分析

（一）转让收益与持有收益转化筹划法

由于新企业所得税法下，转让收益和持有收益征税的差别，转让收益需并入企业应纳税所得额，缴纳25%的企业所得税，而股权持有收益，即股息、红利所得，只要是持有居民非股票或者居民上市公司股票持有期超过12个月，那么就可以享受免税待遇。这两者之间的差别，在资产重组过程中，就可以通过在股权转让前将所有的盈余公积和未分配利润全部分配掉，然后，再按净资产的价格转让所持有的股权，这样，就可以将一部分股权转让收益转化为股权持有收益，从而享受了免税待遇。举例来说，某居民公司股东为甲、乙两家公司，甲乙两公司企业所得税税率都为25%，该公司注册资本2000万元，盈余公积是1000万元，未分配利润为2000万元，公司全部净资产为5000万元。现在公司股东甲乙两公司经董事会讨论准备将公司股权转让给另一家企业，转让价格为5000万元。如果直接转让，那么，甲乙两公司就会产生股权转让所得3000万元，需缴纳750万元的企业所得税，而经过筹划后，采取先将所有盈利公积和未分配利润3000万元分配给股东，然后，再按2000万元的价格转让，那么，甲乙两公司取得了3000万元的股息所得，可以免税，同时，按投资成本原价转让股权，也不产生任何股权转让所得，当然也没有任何企业所得税。这筹划方法在新企业所得税法下之所以行得通，就是因为前面第一部分所分析的第三条限制转让收益与持有收益转化规则的取消。

（二）资产转让与股权转让转化筹划法

实物资产的转让，不论是什么资产，都会产生较大的税收成本，如土地转让需缴纳、城建税、教育费附加、土地、企业所得税、契税、印花税等，机器设备、原材料、产品等转让会产生增值税、城建税、教育费附加、企业所得税等。而股权的转让不需缴纳营业税，也不会产生城建税、教育费附加、契税等负担，如果股权有增值，仅需要缴纳企业所得税。这样，如果将资产转让转化为股权转让则可以避免实物资产转移下的各种流转税负担。举例来说，某公司A为非房地产开发公司，该公司拥有一块土地，原始购入价格为5000万元，现价为1亿元，另有一房地产开发公司B希望从该公司购入这块土地，但是，如果直接采取土地购买方式，则税负较重，尤其是土地增值税负担。为了减轻土地直接转让的税负，两公司协商后达到统一筹划方案，先由A公司将土地评估，价值1亿元，然后再用土地投资，新注册一家公司C，A公司持有C公司100%股权，然后，过一段时间后，A公司将其所持有C公司100%股权全部转让给B公司，转让价格为1亿元，这样，B公司就能过拥有C公司100%股权方式而取得了这块土地的控制权。这一过程中，企业所得税没有减少，A公司用土地评估投资时，产生非货币性资产投资所得5000万元，同样需要缴纳25%的企业所得税，而土地直接转让时，也会产生5000万元的资产转让所得，但是这样却可以避开了土地交易项下的营业税和土地增值税，但国家税务总局以前曾专门发文明确不允许房地产开发企业采取这一方式规避土地增值税。

（三）法人股东与自然人股东转化筹划法

一般情况下，法人股东股权转让所得适用税率为25%，而自然人股东股权转让所得属于财产转让所得，适用税率为20%，而且自然人上市公司股权转让所得暂不征税，法人股东先将股权转让给自然人股东，然后，再由自然人股东出售给非关联的其它外部主体，以实现股权的增值，这样就可以将股权转让所得的适用税率由25%降到20%，如果是上市公司，甚至可以实现免税待遇。另外，对于外籍自然人股东可以享受从外商投资企业取得的股息红利暂不征税待遇，但是非居民企业股东取得的股息红利却需要缴纳10%的预提所得税，如果将股权由非居民企业法人股东转让给外籍的自然人，然后，再由外商投资企业分配股息、红利，外籍自然人股东收到的股息、红利可以享受免税待遇。

（四）股权转让损失税前扣除筹划法

原企业所得税法下对股权转让损失抵减正常经营利润一直都有限制，即当年扣除的股权转让损失不得超过当年实现的全部股权转让所得和股权投资收益，这说明，股权转让损失有筹划的空间。但同时对这一限制的取消的呼声也很高。到目前为止，在没有新的文件出台以前，还可以说暂时没有这样的限制。由于股权转让所得是要并企业的应纳税所得额，因此，股权转让损失在企业所得税前扣除也理属当然。如果一家公司母公司盈利，但100%控股的子公司一直亏损，由于子公司亏损只能由子公司弥补，不能结转给母公司，那么母公司就可以出让子公司100%股权，因为子公司亏损，所以子公司的股权转让价格肯定小于原投资成本，这样就在母公司产生股权转让损失，以前由于有股权转让损失税前扣除的限制，没有办法让股权转让损失抵减正常经营的盈利，现在这一限制取消后，就可以实现股权转让损失抵减正常经营盈利，从而实现减少企业所得税的目的。特别是，我国目前还没有建立起股权转让价格合理的评估机制，如果纳税人有意低价转让股权营造股权转让损失，税务机关很难监管。

（五）盈利企业合并亏损企业筹划法

盈利企业需要缴纳企业所得税，那么可否通过兼并一家亏损的公司，来实现亏损抵减盈利呢？从前面第一部分法规的分析中可以看出，只要在兼并的过程中，严格按照免税条件进行兼并，也可以实现亏损企业的部分亏损抵减盈利。条件就是企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%或者属于同一控制下且不需要支付对价的合并。举例来说，C公司兼并一家亏损的D公司，双方股东谈判达成协议，交易价格为1000万元，C公司股东愿意让出相当于850万元价值的股份给原D公司股东，同时，支付给D公司股东150万元的现金，这样的合并就能满足免税的特殊重组待遇。这时，可以结转给C公司的亏损就等于D公司的净资产乘以合并当年年末最长期限国债的利息率。在财税[2009]59号文中，没有提到是否还需要对D公司进行清算处理，如果是按照一般性税务处理规定中，被合并的企业及其股东是需要进行清算处理，但是，如果适用特殊性处理规定，理论上说被合并企业及股东应当不需要进行清算处理。但是D公司股东取得的和150万元现金相当的股权增值所得需要缴纳所得税。

三、我国资产重组税收筹划的法律风险分析

按照财税[2009]59号文第五条规定，适用特殊性重组税收待遇，除了有股权比例和股权支付比例限制外，还增加了三项反避税条款，其一具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；其二企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；其三企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

这三个反避税条款大大增加了以上税务筹划方法的风险性，特别是第一条，具有合理商业目的原则，有时也称为实质重于形式原则，这一原则在我国税收征管中执行也存在争议，也就是不能纯粹为了避税而进行股权重组，否则税务机关都有权按照这一条款否认筹划的合法性，这样就大大增加了税务机关的自由裁量权。商业目的由谁来认定，是税务机关，还是纳税人，如果出现争议，最终由谁裁定？在实行普通法体系的国家里，法律传统确认交易形式的重要性，即一项交易如果法律形式是合法的，那么就是合法的，当然也会有条款对特定交易的法律形式滥用作出限制；而在欧洲大陆法律中强调形式滥用，法律观念认为，对于所有交易都需要有一个可以按受的商业目的。因此，交易的实质比其形式更重要。相应地，若实质是纯粹的避税动机，则就不管这种交易的形式是否合法。因此，我国属于成文法体系，所以我国反避税中采用的防止滥用形式条款，这对有避税动机而形式合法税收筹划方法带来了极大的挑战。