对股票买卖业务是否征收营业税谜题的考量 _0
2016-6-13 0:0:0 用友NC小编对股票买卖业务是否征收营业税谜题的考量 _0
对股票买卖业务是否征收营业税谜题的考量 关于股票买卖业务是否征收的争论由来已久,理论上尚无定论,中却已有人摸着石头前行。特别地,国家总局服务司2011年4月18日对“企业买卖股票的行为是否缴纳营业税”问题的网上答疑所做出的肯定性答复,更是起到了推波助澜的作用,许多省市纷纷以此为依据对企业股票买卖业务开始了征收营业税的清理工作。 连锁反应,一时间风声鹤唳,草木皆兵,行业震动。但其中存在着许多误解与误读,下面笔者对此进行进一步的探讨! 一、三段式推论,得出现阶段企业股票买卖业务应该普遍开始征收(缴纳)营业税的结论 (一)小前提:股票买卖业务属于“金融商品转让”业务范围。 1.营业税税目注释(试行稿)第三条将转让外汇、有价证券或非货物期货的所有权的行为统称为金融商品转让,归入“金融保险业” 税目。 2.《国家税务总局关于〈金融保险业营业税申报管理办法〉》(国税发〔2002〕9号)第七条规定,金融商品转让,指转让外汇、有价证券或非货物期货的所有权的行为,包括股票转让、债券转让、外汇转让、其他金融商品转让。 3.《部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税〔2003〕16号)第三条第(九)项规定,金融商品范围包括“股票、债券、外汇及其他金融商品”。 根据上述、规章的规定,现行已明确股票买卖(转让)业务属于营业税征税范围,税目为金融保险业——金融商品转让。 (二)大前提:自 2009年1月1日起,所有单位和个人金融商品转让业务都属于营业税征税范围,都应征收营业税。 1、修订前的《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(财法字〔1993〕第40号)第三条规定,非金融机构和个人买卖外汇、有价证券或期货,不征收营业税。而2009年开始实施的修订后的《中华人民共和国营业税暂行条例》(国务院令第540号)第五条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(财政部、国家税务总局令第52号)第十八条规定,纳税人从事的外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务,以卖出价减去买入价后的余额为营业额,计算缴纳营业税,所称外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务,指纳税人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务。 至此,买卖金融商品应税行为适用主体由“金融机构”扩大到“所有单位或者个人”,适用范围增加了“其他金融商品”。修订后的《营业税暂行条例实施细则》规定所有纳税人买卖金融商品均应征收营业税,取消了原来非金融机构和个人买卖金融商品不征收营业税的规定。 2、买卖股票业务营业额(计税依据)的确定及特殊计算规定 《中华人民共和国营业税暂行条例》规定,金融商品买卖业务,以卖出价减去买入价后的余额为营业额,按此规定,股票买卖业务的营业额为股票卖出价减去买入价的差价收入即余额;买卖股票业务适用5%的税率。 计 算营业额时应注意,根据《国家税务总局关于〈金融保险业营业税申报管理办法〉》第十四条的规定,股票买入价指购进原价,不得包括购进股票过程中支付的各种 费用和税金。卖出价指卖出原价,不得扣除卖出过程中支付的任何费用和税金。金融商品转让业务,按股票、债券、外汇和其他四大类划分,股票买卖业务作为金融 商品转让业务中的一个大类,股票买卖业务出现的负差不得与债券、外汇和其他三大类的买卖收益相抵。但是,不同股票买卖出现的正负差,在同一个纳税期内可以 相抵,相抵后仍出现负差的,可结转下一个纳税期相抵,但年末仍出现负差的,不得转入下一个年度;其买入价,可以选定按加权平均法或移动加权法核算,选 定后一年内不得变更。 (三)推导结果 从2009年1月1日开始,所有的单位和个人的股票买卖业务均已纳入营业税征税范围并开始征收营业税。 (四)排除事项 1、个人买卖股票业务暂免征收营业税。 《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干政策的通知》(财税〔2009〕111号)规定,自2009年1月1日起,对个人(包括个体工商户及其他个人,下同)从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。” 2、所有经证监会批准设立的封闭式和开放式证券基金运用基金资产买卖股票、债券仍不征收营业税。 根据《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收政策的通知》(财税[2004]78号)规定:经国务院批准,现对证券投资基金的有收政策通知如下:自2004年1月1日起,对证券投资基金(封闭式证券投资基金,开放式证券投资基金)管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,继续免征营业税和。 3、转让非股权不属于金融商品买卖,不征收营业税。 根据财税[2002]191号文的规定:对股权转让不征收营业税。因此,无论是金融机构还是非金融机构,转让非上市公司股权都不征收营业税。 (五)调整后的结论 自2009年1月1日起,所有的单位和个人的股票买卖业务均已纳入营业税征税范围并开始征收营业税。个人买卖股票业务、证券投资基金运用基金资产买卖股票、企业转让非上市公司股权除外。 以 上,为理论界及实务中认为纳税人股票买卖业务已经纳入营业税征税范围并开始普遍征收营业税观点的主要依据及理由。但笔者认为,上述三段论推理过程再完美也 不能得出对纳税人股票买卖业务已经纳入营业税征税范围并开始普遍征收营业税的结论。因为,行政法虽然不完全排斥逻辑推理,但是对某项经济活动征税与否的结 论仅有逻辑推理得出是远远不够的,更何况三段式推论存在致命的缺陷(不周延、偷换概念等逻辑问题)。 免税需依法,征税更需依法,没有明确的法律依据而擅自决定税收的征纳不是擅权便是渎职。 二、股票买卖业务尚未开始普遍征收营业税的理由 (一)税收法定主义 建 设社会主义法制国家是我国法制建设的终极目标,在税收上推崇税收法定主义已是普遍共识。税收法定主义包括税种法定、税收要素法定(税收要素具体包括:税 种,征税主体,纳税主体,征税对象,税率,纳税环节、期限和地点,减免税,税务争议和税收法律责任等内容)、税收程序法定。各税种清晰、各要素准确、各程 序明确是税收法定主义的应有之意。只有税收法定,明白无误,才能顺利执行。 股票买卖业务普遍征收营业税在纳税主体,征税对象,税率,纳税环节、期限和地点等税收要素的一个或多个方面存在模糊不清的地方,没有正式厘清以前就征收营业税,纳税人无所适从,征税机关难以实施,势必造成混乱局面。 (二)法律解释 法律解释主体多元化,但只有有权机关的正式解释方为有效解释。个人解释、部门解释等都不是有权解释,都属于无效解释。类推解释在行政法上更是被绝对禁止的。 对股票买卖业务已经纳入营业税征税范围并开始普遍征收营业税的三段论式推论属于典型的类推解释,是于法律精神相悖的,具有行政法上的不法性,因而是不能作为征税的法律依据的。 (三)从营业税的立法目的看 营 业税是对提供劳务的(转让无形资产、销售不动产项目除外,下同)经营活动征税,这也是其归类为流转税的原因。一般企业及个人的股票买卖业务从本质上看仍属 于投资范畴,尽管在实务中出现炒买炒卖的资本运营现象(这与股票本身特点及股票市场的特殊性有关),但到底是投资还是资本运营,在两者之间是无法准确划分 的。 营业税是对劳务流转而不是对资本增值征税,旧营业税暂行条例“非金融机构和个人从事外汇,有价证券和期货买卖不征收营业税”的规定正是营业税这一立法意图的具体表现。 (四)现行《营业税条例》及细则个别字句的修订并不表明非金融企业各类金融商品转让业务必须全部缴纳营业税 《营业税条例》及细则的修订,将所有单位的所有金融商品转让业务纳入营业税征税范围,并不必然就是对一切金融商品转让业务就即时开始征收营业税,这只是为以后条件成熟时对尚未开始征收营业税的特殊的金融商品转让业务开征营业税所做的铺路之举。 大家都知道权证、利率、汇率掉期产品等都属于其他金融商品的范畴,其买卖行为也并未开始征收营业税。对这些虽归属为其他金融商品范围的金融衍生品是否课征营业税还需明确的,一定级别的权力机关的,具体的文件支持。属于金融商品之有价证券的股票的买卖业务是否普遍征收营业税也是同样道理。 随着金融创新,新的金融衍生品还会不断出现,它们虽然自然归类为其他金融商品范围,但却不是自然就归属于营业税金融商品转让税目的可以即时课税的对象,这是税收法定主义原则的必然要求。 (五)从国际上的实践看 无 论是征收的英国,还是征收货物与劳务税的新西兰和澳大利亚,这些国家都是对金融市场交易给予免征流转税的待遇的。因此,对于金融商品买卖征收营业税 是否有利于我国资本市场的发展还有待观察。同时,对各种复杂的衍生金融产品的监管本身就是一个难题,就是在发达国家,对此的监管也没有成熟的措施,同样也 在边干边摸索。因此,现阶段在我国,在央行和证券监管机构对各种衍生金融商品监管都存在困难的情况下,税务机关如何有效实施对各种金融商品买卖的税收管理 也是一个棘手问题,更不用说征税机关单方面凭逻辑推论就开始对股票买卖业务普遍征收营业税了。 (六)对部分现行政策的理解 1、《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税〔2009〕111号)规定:自2009年1月1日起,对个人(包括个体工商户及其他个人,下同)从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。” 将其解读为“对个人(包括个体工商户及其他个人)从事股票买卖业务取得的收入,暂免征收营业税”是一个误读,是建立在对所有企业和个人股票买卖业务已经普遍征收营业税的前提下的想当然的理解。 2、根据《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收政策的通知》(财税[2004]78号)规定:经国务院批准,现对证券投资基金的有关税收政策通知如下:自2004年1月1日起,对证券投资基金(封闭式证券投资基金,开放式证券投资基金)管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,继续免征营业税和企业所得税。 该政策规定没有作废,目前仍在执行。也就是说,2009年1月1日后,所有经证监会批准设立的封闭式和开放式证券投资基金运用基金资产买卖股票、债券仍不征收营业税。 证券投资基金属于非银行金融机构,对此单独明确不征收营业税也反证作为非金融机构的企业和个人从事股票买卖业务是不征收(缴纳)营业税的。 3、根据财税[2002]191号文的规定:对股权转让不征收营业税。因此,无论是金融机构还是非金融机构,转让股权都不征收营业税。 根 据《公司法》,股权是指股东因出资而取得的、依法定或者公司章程的规定和程序参与公司的经营管理并从中享受财产利益的、具有可转让性的权利。有限责任公司 和股份公司的股东因出资而获得的公司的份额就是股权,有限责任公司的股权是用出资证明书来证明,股份有限公司的股权是用股票来证明而已。股份是股权的一种 表现形式,股权和股票的转让都是对出资额的转让,其在本质上是一样的,股份与股权在一级市场上没有区别的。在二级市场上股票表现出特殊性,成为代表财产权 利的虚拟资本,其价格更多地受到政治、宏观经济和货币政策等金融市场因素的影响。公开市场的股票买卖更多的是追求金融商品的增值及运营获利,而不是为了参 与公司的经营,具有金融商品的特征,因而在《证券法》上被界定为有价证券。但是股份代表股权的本质是没有变化的,也就是说股份具有双重性,在没有特别指明 的情况下股权是包含股份的。 三、在股票买卖业务是否征收营业税问题上存在的“三难”状况 1、假如股票买卖业务自2009年1月1日起已经纳入营业税征税范围并开始普遍征收营业税,那么截止现在仍未对该类项目营业税进行普遍征收管理的有关省市的税务机关,就存在渎职行为; 2、假如截止现在,股票买卖业务已经纳入营业税征税范围但未开始普遍征收营业税,那么已经对该项目开始普遍征收营业税的有关省市的税务机关,就存在擅权行为(滥用行政权利); 3、截止现在,财政部、国家税务总局对股票买卖业务营业税征否问题沉默不语,不置可否,任由下级税务机关自行其是,那么就存在不作为的违法行为。 四、结语 税非其它,乃是双刃利剑,关乎民权民利,关乎国运民生。这也是我国《立法法》将基本税收政策的制定列为十项保留事项之一的主要原因。对某类经济活动决定开始 课税是一件非常严肃重大的事情,是一项复杂的系统工程,涉及各方各面,需反复论证调研并经有权机关批准立法或决定,绝不应是仅凭隐晦草率的推论就能决定 的。如果您的问题还没有解决,可以到 T+搜索>>上找一下
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独立代理人 独立代理人
亦称“独立地位代理人”。“非独立代理人”的对称。税收协定用语。指接受委托从事业务活动,但在经济上和法律上都独立于委托人的专业经纪人。独立代理人可以是个人,也可以是公司。委托人与代理人之间根据委托协议明确双方的义务。独立代理人代表委托人开展业务活动,推销商品,收取佣金。但这种代理人无权以委托人的名义签订合同。跨国投资者通过独立代理人在国外开展业务活动,是跨国经营中的常见作法。作为国际税收协定的一般准则,缔约国一方企业通过独立代理人在缔约国另一方营业,即该代理人不仅从事委托业务,还按常规进行其本身业务,缔约国另一方不应将其视为常设机构征税。但联合国范本提出,如果这种代理人的活动全部或几乎全部是代表缔约国一方企业,则失去其独立代理人的地位,而按非独立代理人对待。